Legislaciones de países andinos promueven asociaciones público privadas

Como ya hemos señalado, las Asociaciones Público-Privadas (APP) implican la participación de los sectores público y privado en proyectos de infraestructura o en servicios de carácter público que generan una serie de consecuencias económicas positivas al permitir la colocación de inversiones, la generación de empleo y la transferencia de tecnología, aspectos que redundan en el desarrollo de los países que requieren precisamente de inversión en infraestructura y servicios. Una APP se plasma en un contrato en el que se establecen los derechos y obligaciones, prerrogativas e incentivos y los mecanismos de solución de controversias, entre muchos otros aspectos.

Los países interesados en desarrollar proyectos bajo el esquema de APP han incorporado en sus legislaciones un marco normativo de incentivos destinados a atraer empresas privadas interesadas en asociarse con el sector público. Para poder evidenciar lo que nuestros vecinos han estado haciendo en esta materia me referiré a lo más destacado de las legislaciones en Perú, Colombia y Ecuador, países que junto a Bolivia forman parte del sistema subregional de integración denominado Comunidad Andina y que por consiguiente comparten objetivos comunes para su desarrollo económico.

En Perú, el Decreto Legislativo No 1362 de 21 de julio de 2018 es la norma que pretende “mejorar y consolidar el marco normativo que regula el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, a fin de facilitar, promover y dotar de mayor predictibilidad a la adjudicación de proyectos de inversión que contribuyan con la recuperación de la economía y optimicen el funcionamiento del mencionado Sistema” tal como reza la parte considerativa de la citada norma. Un decreto legislativo es emitido en Perú por el Poder Ejecutivo, con la facultad delegada por el Congreso de la República, el órgano legislativo.

En su parte dispositiva, el artículo 3 de la citada norma declara “de interés nacional la promoción de la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas, para contribuir al crecimiento de la economía nacional, al cierre de brechas en infraestructura o en servicios públicos, a la generación de empleo productivo y a la competitividad del país”. El ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada es una oficina con rango de Dirección General, que depende del Ministerio de Economía y Finanzas. Entre las varias funciones que tiene a su cargo se encuentran las de efectuar el seguimiento de la ejecución física y financiera de los proyectos, sustentar la capacidad presupuestal para asumir los compromisos de los contratos de APP y sus modificaciones y declarar la suspensión o caducidad del contrato si es que se producen causales que así lo ameriten.

En el Perú se ha creado la entidad denominada Proinversión, organismo técnico especializado, con autonomía técnica y administrativa que está encargada de “conducir y concluir el proceso de promoción de la inversión privada de los proyectos desarrollados mediante las modalidades de Asociación Público Privada”, además Proinversión presta servicios de asistencia técnica a las entidades públicas que se asocian con empresas privadas y administra y dirige el Fondo de Promoción de la Inversión Privada (Foncepri) cuyos recursos financieros se encuentran destinados al financiamiento de proyectos desarrollados bajo la modalidades APP. El artículo 56 del decreto legislativo peruano prevé que los contratos de APP incluyan una cláusula referida a la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias.

En Colombia, el Departamento Nacional de Planeación –que depende del Ministerio de Hacienda y Crédito Público– ha publicado el documento denominado “Abecé de Asociaciones Público Privadas”, explicando de manera didáctica la Ley de APP aprobada por el Congreso de la República en enero del año 2012 que busca la vinculación de capital privado en proyectos de infraestructura tales como transporte, colegios, hospitales y edificaciones públicas tan diversas como escenarios deportivos, culturales y cárceles y centros de detención preventiva.

El documento trascribe lo mencionado en la Ley 1508, que define a las APP como mecanismo que permite vincular al sector privado para proveer bienes y servicios públicos asociados a una infraestructura y que implica una relación contractual a largo plazo entre el sector o entidad pública y la empresa privada.

El artículo 3º de la citada ley colombiana, refiriéndose a su ámbito de aplicación determina que ésta “es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”.

En Colombia la ley determina con claridad cuando un proyecto surge por iniciativa pública y cuando lo hace por iniciativa privada. En el primer caso el proyecto se estructura por la entidad pública y la fuente de pago del mismo proviene de aportes de recursos públicos o de la explotación económica de la APP o una combinación de ambos conceptos. En cambio, cuando la iniciativa proviene del sector privado es éste quien tiene la responsabilidad de realizar, por su propia cuenta y riesgo, la estructuración del proyecto sin obligación del ente público de reconocerle los costos asociados a dicho proyecto.

Las iniciativas privadas –siguiendo la normativa colombiana– se inician con una etapa de prefactibilidad, que implica presentar un estudio sujeto a evaluación en un plazo máximo de tres meses. La entidad pública evalúa si la propuesta se ajusta a sus intereses y a las políticas sectoriales y si ha de comprometer recursos públicos el máximo posible es del veinte por ciento del valor del proyecto. Si la entidad pública aprueba la propuesta le otorga al privado que presentó la iniciativa un plazo de 24 meses para realizar los estudios de factibilidad. De llegarse a un acuerdo con la entidad pública éste se plasmará en un contrato de APP. A fin de garantizar la transparencia se habilitará una licitación pública para seleccionar el contratista. En Colombia se ha diseñado un esquema de incentivos para atraer inversionistas de largo plazo con suficiente capacidad financiera y operativa, que no solo construyan las obras sino que las diseñen, las operen y realicen tareas de mantenimiento.

Un contrato de APP en Colombia tiene un plazo máximo de duración de treinta años, así lo determina la ley y su artículo 22 establece que “los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley”, es decir las cláusulas propias de los contratos administrativos. En relación al régimen de solución de controversias en la legislación colombiana la vía señalada es el contencioso, proceso judicial de características especiales que conoce y resuelve el Consejo de Estado, pero es facultativo incorporar la cláusula arbitral, en determinados casos.

En Ecuador rige la Ley Orgánica de Incentivos para APP y la Inversión Extranjera (Ley de Incentivos), promulgada el 18 de diciembre del 2015, cuyo principal objeto es precisamente establecer incentivos para la ejecución de proyectos bajo la modalidad de APP, otorgándose incentivos específicos para promover actividades productivas. Sin embargo, Ecuador posee otras normas jurídicas que apuntan hacia la atracción de inversiones nacionales y extranjeras, entre ellas el Código Orgánico de la Producción, la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la Ley de Compañías (que incorpora un acápite para regular las compañías o empresas de economía mixta), la Ley de Modernización del Estado, Privatización y Prestación de Servicios Públicos además de una serie de reglamentos que normativizan a detalle diferentes aspectos relacionados a las disposiciones normativas incluidas en las leyes nombradas.

La Ley de Incentivos ecuatoriana establece que para erigir una APP son aplicables los principios generales de la contratación pública y por tanto se debe dar observancia a sus principios rectores: transparencia, legalidad, trato justo y libre concurrencia, dado que en cualquier caso se trata del manejo de recursos públicos, y aun cuando se utilicen recursos provenientes del gestor privado estos finalmente terminarán siendo pagados por los usuarios finales –sea a través de cuotas o tarifas–.

Para que una APP surja en el marco legal establecido por la Ley de Incentivos se ha creado un Comité Interinstitucional que califica un determinado proyecto como estratégicos, entre ellos pueden nombrarse a nuevos proyectos hidroeléctricos y de energías alternativas, y siempre que se cumplan las disposiciones constitucionales. Excepcionalmente el Comité puede aprobar una APP para la prestación de servicios públicos. La legislación ecuatoriana admite el arbitraje como medio de solución de controversias de contratos de APP.

Es interesante notar que mientras las legislaciones de Perú y Colombia muestran un claro signo de apertura a la inversión privada en el Ecuador la visión es priorizar el rol estatal y solo en casos excepcionales permitir el aporte privado en proyectos estratégicos. Con todo, los tres países andinos cuentan con legislaciones relativas a este tipo de asociaciones caracterizadas por aportes del sector público y del privado. Bolivia, en cambio, no cuenta con una ley de APP, tarea que el Órgano Legislativo debiera proponerse en una etapa en la que para remontar la crisis económica el aporte del sector privado, con una adecuada regulación y supervisión del sector estatal, sería en todo caso positivo.

Walker San Miguel es abogado.