Ejecución de laudos arbitrales: empresas de energía renovable Vs. España

El tema que abordo en este artículo comienza el año 2014; durante el Gobierno presidido por Mariano Rajoy, España resolvió recortar las utilidades a las empresas de energía renovable (eólica y fotovoltaica). El denominado nuevo régimen de retribuciones obligó a las empresas a bajar su expectativa de rentabilidad a partir de la emisión de la norma del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, aunque el ente regulador, la Comisión Nacional de la Energía (CNE) advirtió que esa disposición podría generar incertidumbre en su aplicación debido a los cambios en los parámetros para su aplicación.

Las cifras dan una idea de la reducción en las utilidades: el año 2013 las utilidades de las empresas de energía renovable sumaron 9.000 millones de euros, y el 2014 –con la aplicación del régimen aprobado por Real Decreto– bajó a 7.300 millones aproximadamente, es decir una disminución de 1.700 millones de euros, monto que en los sucesivos años implicó también una reducción.

Para la determinación del nuevo sistema de cálculo se incorporaron conceptos como el de la estructura real de costos (diferenciando los costos fijos y los variables) y la tasa de rentabilidad razonable se sujetó a modificación luego de un período de 6 años. El hecho es que las empresas se sintieron afectadas por las disposiciones gubernamentales, asumieron que el recorte de su rentabilidad implicaba un cambio sustancial en su proyección económica-financiera y decidieron acudir al CIADI, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones dependiente del Banco Mundial con sede en Washington, promoviendo arbitrajes de inversión y solicitando compensaciones.

Tres empresas iniciaron las demandas arbitrales ante el CIADI: NextEra solicitó una millonaria compensación al tribunal arbitral y consiguió se le reconozcan 290 millones de euros. La empresa 9REN consiguió 41 millones de euros y AES, 26,5 millones. Una suma de 357,5 millones de euros que el Estado español no reconoce como justos. Esos montos podrían incrementarse en función de cálculo de intereses y costas. España, por su parte, solicitó la anulación de los laudos, recurso previsto en el reglamento del CIADI, los que sin embargo fueron desestimados abriéndose la vía de la ejecución de laudos.

Para ejecutar un laudo emanado del CIADI no se requiere un exequátur (procedimiento mediante el cual se pide a un juez o corte de justicia la validación de una sentencia o laudo dictada por un tribunal de otro estado). La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, suscrita el año 1958, es aplicable a laudos arbitrales que emergen de disputas en materia de comercio internacional mientras que los laudos que emanan del CIADI se desprenden de otro instrumento internacional, el Convenio de Washington del año 1965, que en su artículo 54 establece que “todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”

Bajo el amparo del Convenio de Washington, las empresas antes citadas, una vez que lograron la firmeza de los laudos que las favorecían acudieron a tribunales de los Estados Unidos para lograr la ejecución de dichas decisiones arbitrales sobre bienes que el estado tiene en el país norteamericano, pidiendo el embargo de bienes y activos españoles. España alegó que los tribunales federales de los Estados Unidos carecían de jurisdicción y así intentó frenar las medidas, sin embargo el pasado mes de agosto un Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia rechazó la inmunidad soberana que España alegaba, decisión que sin duda alentará a las empresas a continuar con los procedimientos que encaran para ejecutar los laudos que les fueron favorables. Además de las tres empresas de energía renovable existen otras que tienen demandas arbitrales en curso y se relacionan al mismo asunto concerniente a la reducción de su rentabilidad por la modificación del régimen de retribuciones.

España por su parte no ha bajado los brazos y ha presentado demandas ante tribunales de Luxemburgo y Países Bajos, amparándose en el Derecho Comunitario Europeo, sosteniendo su principal argumento referido a la inmunidad soberana, ello con el fin de impedir que tribunales de los Estados Unidos afecten sus activos en dicho país. La Comisión Europea ya había emitido el año 2022 un documento de respaldo a la postura del Reino de España, señalando que el laudo dictado en el caso promovido por NextEra contra España violaba la legislación comunitaria.

El argumento central del pronunciamiento de la Comisión indica que el CIADI no debió declararse competente para resolver la disputa de NextEra, la cual debió ser atendida por un tribunal de la Unión Europea. La postura de España y el apoyo explícito de la Comisión Europea se basa en que la Carta de la Energía suscrita en mayo del 2015 cuyo aspecto central es que el flujo internacional de inversiones y tecnologías en el sector energético debe respetar el principio de soberanía nacional sobre los recursos energéticos y en sus disposiciones sobre resolución de conflictos le otorga al Tribunal Europeo –y no al CIADI– la facultad de conocer y decidir controversias que se presenten entre inversionistas y estados de la Unión Europea.