Asociaciones público-privadas para proyectos de infraestructura

No queda ninguna duda que para la recuperación económica se requiere inversión privada, el sector público por sí solo no está en condiciones de asumir inversiones en proyectos de envergadura que requieren el concurso del sector privado y de entidades de financiamiento sin las cuales no se podría afrontar obras para el desarrollo. Me refiero no solamente a nuestro país que atraviesa por una crisis económico-financiera sino a todos los países de América Latina necesitados de mayor vertebración vial y de construir obras de infraestructura y energía que a tiempo de apuntalar crecimiento económico asuman el reto de mayor integración física entre ellos.

Las Asociaciones Público-Privadas (APP) han cobrado protagonismo desde que en el Reino Unido se acuñara dicha terminología, cuya principal característica es la participación de los sectores público y privado en grandes proyectos de infraestructura con servicios derivados que suelen tener el carácter de servicio público y por tanto requieren que un ente estatal garantice los intereses de la colectividad. Una APP requiere asimismo considerable aporte de capital y un conjunto de autorizaciones que deben emanar de las autoridades públicas.

La Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL) publicó el año 2010 un valioso documento de 280 páginas denominado Alianzas público-privadas: para una nueva visión estratégica del desarrollo, en el que se decanta por un apoyo al papel decisivo de las APP en su aporte para el desarrollo. En sus conclusiones el documento indica que “en la era de la globalización y dada la preminencia del sector privado en los mercados, ese sector posee una clara ventaja competitiva en cuanto a información contextual sobre el comportamiento de los mercados, no obstante, la capacidad prospectiva del sector privado no es ilimitada”. Indica también que “los gobiernos, en cambio, tienen ventajas en cuanto a manejo de tendencias agregadas, suministro de liderazgo nacional, coordinación y suministro de bienes públicos” .

“A través de un trabajo conjunto realizado mediante una alianza publico privada se puede elaborar una estrategia más inteligente que la que pueda llevar a cabo por si sola cada una de las partes, aprovechando en la máxima medida posible el aporte de talento y capacidades” reafirma la CEPAL en ese documento.

Por su parte, la Corporación Andina de Fomento (CAF) ha publicado tres libros sobre APP, mostrando las ventajas de hacer uso de este modelo para que los estados latinoamericanos se beneficien de experiencias previas ocurridas en otros países del orbe. El primer libro se ocupa de obras de infraestructura con participación privada en América Latina y España, el segundo bajo el titulo Asociación Público-Privada en América Latina: aprendiendo de la experiencia analiza y describe cinco casos exitosos y el tercero se refiere a las APP como mecanismo para conectar ciudades mediante proyectos viales (rodoviarios y ferroviarios).

El Banco Interamericano de Desarrollo –BID– organiza cada dos años un foro de APP de América Latina y el Caribe y prepara textos para su discusión en grupos temáticos compuestos por expertos, profesionales, consultores y académicos involucrados directamente en la planificación, identificación, estructuración y gestión de proyectos de infraestructura mediante Asociaciones Público-Privadas en los países de la región.

Un determinado proyecto puede originarse por iniciativa privada o estatal, previa elaboración de estudios técnicos y económicos que sustenten no sólo su rentabilidad sino también la prestación de servicios a una gran cantidad de beneficiarios. En el tradicional formato del contrato de obra pública el Estado aporta fondos fiscales, contrata a la empresa privada especializada y esta debe cumplir con sus obligaciones establecidas en un contrato administrativo; al finalizar la obra la entidad estatal se encarga de su explotación asumiendo todos los riesgos inherentes a su sostenibilidad.

En cambio, la APP está dirigida a imbricar al sector público con el sector privado repartiendo los riesgos de forma equitativa y generando una relación contractual de largo plazo. Esto significa que la relación no termina con la construcción de una obra de infraestructura, de un complejo industrial o energético o de un sistema de transporte público. La relación entre partes –Estado y empresarios– se extenderá por un periodo sustancialmente más dilatado que el de un contrato de obra tradicional y abarcará varias fases: diseño, autorizaciones, construcción e implementación, operación y la disolución de la APP. En un contrato de APP se deben incorporar los mecanismos de buen gobierno corporativo y la selección de los ejecutivos de las gerencias clave para garantizar una administración eficiente.

Resulta clave en una APP determinar el reparto de responsabilidades entre el sector público y el sector privado desde una doble perspectiva: desde la regulación (que le corresponde al sector público) y desde las responsabilidades que le corresponderán al sector privado. Sin embargo, para el desarrollo de APP es indispensable que exista un adecuado marco jurídico que otorgue las necesarias estabilidad y seguridad jurídicas a los inversionistas privados y a las entidades de financiamiento. En América Latina, países como México, Brasil, Colombia, Chile y Perú han legislado sobre esta modalidad de asociación, con resultados exitosos.

Como ejemplo, la Ley de Asociaciones Público Privadas de México (promulgada el año 2012 y que ha sido reformada el 2018) en su artículo 2 determina lo siguiente: “los proyectos regulados por esta ley son aquellos que se realicen con cualquier esquema para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al sector público, mayoristas intermediarios o al usuario final y en el que se utilice infraestructura proporcionada total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el país”.

En Colombia, la Ley 1508 del 10 de enero del año 2012 (reformada el 2015, 2018 y 2019) establece el régimen jurídico de las APP definiéndola como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pagos, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Bolivia en cambio carece de una ley de APP aunque algunos gobiernos departamentales y municipales han emitido normas que tienden a incorporar al sector privado a actividades tales como los servicios municipales de transporte o de provisión de alumbrado público y otros de competencia de los gobiernos sub nacionales. En esos casos la participación del sector público puede darse de distintas formas: otorgando subvenciones complementarias a las tarifas que pagarán los usuarios, cesión en uso de terrenos municipales u otorgando un trato especial en el rubro impositivo. El sector privado, además de aportar capital introduce innovaciones tecnológicas y gestión eficiente.

A corto plazo Bolivia debe emitir normas legales para incorporar el mecanismo de APP determinando el marco jurídico que se plasmará en contractual y que permitirá enunciar con claridad las obligaciones y prerrogativas del sector público y los derechos y obligaciones del sector privado. Será deseable también erigir una entidad de control y supervisión especializada en el seguimiento y ejecución de los contratos de APP, ya que sin ella el estado tendrá debilidades en una tarea de alta complejidad técnica y financiera.

Walker San Miguel es abogado.