Mecanismos eficaces para resolver disputas en contratos de infraestructura

En mi anterior columna (|09|05|24|) señalé que el Comité de Resolución de Controversias o Dispute Board es un mecanismo eficaz para prevenir y también para resolver disputas o controversias que surgen en la ejecución y/o interpretación de un contrato de infraestructura (ingeniería y construcción).

En esa oportunidad me referí al Manual de Dispute Boards que el pasado mes de abril publicó el Club Español e Iberoamericano del Arbitraje (CEIA) y que constituye una guía a la que se puede acudir cuando se incorpore al contrato de infraestructura una cláusula que derive a un comité de tal naturaleza la eventual resolución de una disputa entre las partes contratantes.

El manual incorpora un acápite referido a las funciones de un Dispute Board (DB) expresando que “ayuda a prevenir desacuerdos/desaveniencias –y a evitarlos de ser posible–contribuyendo a la gestión del contrato junto con las partes, buscando en todo momento ofrecer soluciones o consejos”. Expresa asimismo que el DB  “resuelve controversias o disputas, si así se le someten formalmente, emitiendo conclusiones, ya sean Decisiones o Recomendaciones”.

Cómo se podrá apreciar, un DB posee esa doble finalidad: prevenir conflictos en ciernes o resolverlos cuando éstos se patentizan, todo con la finalidad de ser ágil y eficaz en la solución de un conflicto lo que redundará en la continuación de la ejecución de las obras.  Dentro de su tarea preventiva los miembros del comité o DB están facultados para realizar una serie de actividades, tales como las de generar reuniones con el personal profesional clave de cada una de las partes o visitar los sitios de la obra en ejecución para tener una idea cabal de las cuestiones controvertidas. Los miembros componentes de un DB deben identificar las materias potencialmente conflictivas evitando su escalamiento.

Sea por iniciativa propia, o por petición de una o de las dos partes, el DB emitirá una opinión no vinculante para las partes, pero que al ser una opinión técnica y profesionalmente solvente podrá permitir a las partes zanjar una potencial divergencia sin alterar la ejecución de las obras ni el cronograma que las sustenta.

Ahora bien, si una opinión o dictamen no vinculante emitida por el DB no logra el avenimiento de las partes la controversia se somete a un procedimiento denominado de “sumisión formal” y donde nuevamente el protagonista es el DB, que es quien conoce y luego emite ya no una mera opinión sino una decisión, dentro de un determinado plazo.  Precisamente el manual publicado por el CEIA prevé una serie de actuaciones previas a la decisión o escrito conclusivo que emite el DB, a saber: presentación de la solicitud de sumisión por una de las partes, contestación por la otra parte, realización de audiencias donde cada parte hará conocer sus posiciones y responderá en su caso las preguntas que formule el DB.

Finalizado el procedimiento sucintamente descrito, el Dispute Board emite su decisión que tiene un carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento, asumiendo que las partes facultaron al DB -en una cláusula expresa del contrato - a emitir dicha decisión.  Es posible sin embargo que en lugar de una conclusión decisoria el DB emita una recomendación, la cual no será vinculante ni obligatoria salvo que las partes no se opongan a las recomendaciones emitidas en un determinado plazo (los plazos son fijados en los reglamentos especiales).

¿Qué ocurre en caso de que una parte no acate las decisiones y recomendaciones finales del Dispute Board? se pregunta el manual objeto de nuestra explicación, y responde indicando que si una de las partes no cumple con una decisión vinculante se asume que se ha producido un grave incumplimiento contractual, mientras que en el caso de una recomendación, su acatamiento es facultativo.

Ahora bien, si una de las partes no está de acuerdo con lo que señala la decisión (siempre siguiendo el manual-guía del CEIA) la parte afectada debe remitir una comunicación expresa en la que manifieste su disconformidad sin que ello implique que no cumpla lo decidido por el DB, pero si dicha manifestación le habilita a someter su desavenencia al arbitraje o a la jurisdicción ordinaria.  Para que el caso sea trasladado a una instancia arbitral se habrá tenido que pactar en el contrato una cláusula arbitral por medio de la cual las partes sustraen el conflicto a la jurisdicción y otorgan en cambio a un tribunal arbitral la facultad de resolver las disputas luego de un debido proceso rodeado de principios y garantías. 

En mi siguiente entrega sobre tan interesante tema me ocuparé precisamente del arbitraje como otro mecanismo eficaz para resolver controversias en contratos de infraestructura y abordaré también los problemas que trae consigo la jurisdicción ordinaria - contenciosa que no aporta en agilidad ni eficacia a la resolución de esta clase de conflictos muy comunes por ciertos en este tipo de contratos especializados.

Como apunte final vale la pena remarcar que en nuestro país se han incorporado en contratos de obras de infraestructura pública, que cuentan con financiamiento de organismos internacionales, mecanismos de solución de controversias a cargo de un Comité o  Junta de Revisión de Controversias. En dichos casos es el contrato mismo el que establece la composición de la junta, el procedimiento a seguir y la recomendación que emana de dicho órgano.

Walker San Miguel es abogado.