Mercosur: controversias entre empresas y Estados

En mi artículo publicado el 01|08|24| me referí a la reciente incorporación de Bolivia como Estado Parte del Mercosur y al sistema de solución de controversias que prevén los instrumentos normativos que vinculan a todos los Estados miembros: Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia. Señalé que las controversias entre estados pueden resolverse mediante negociación directa, intervención del grupo mercado común o arbitraje. Cada una de dichas modalidades se encuentra regulada por el Protocolo de Olivos para Solución de Controversias (POSC) de 18 de febrero de 2002 y por el Protocolo Complementario suscrito en Rio de Janeiro el 19 de enero de 2007. A estos instrumentos se debe agregar el Reglamento al POSC aprobado en Asunción el año 2022 por el Consejo del Mercado Común, el órgano de gobierno del Mercosur compuesto por cancilleres y ministros de Economía de los estados miembros.

El Capítulo XI del POSC se ocupa de los Reclamos de Particulares (empresas o personas individuales) que inician una controversia contra un Estado miembro del bloque, ya sea porque dicho Estado emite normas legales o administrativas contradictorias a la normativa del mercado común o porque ejecuta actos que tienen “efectos restrictivos, discriminatorios o de competencia desleal en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo de Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur”.

La cita anterior corresponde al artículo 39 del POSC y nos permite precisar que el andamiaje jurídico en el Mercosur tiene su base en el tratado constitutivo del año 1991 (Tratado de Asunción) y en el Protocolo de Ouro Preto del año 1994 que establece su estructura institucional. Además existe una serie protocolos y acuerdos que a lo largo de 33 años de vida se han ido produciendo en el seno del Mercosur a los que hay que agregar Decisiones emitidas sobre diversas materias por el Consejo, Resoluciones que emanan del órgano ejecutivo denominado Grupo Mercado Común (GMC) y Directivas de la Comisión de Comercio que es el órgano encargado de asistir al GMC y velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes. Es tan notable la producción normativa que con propiedad se denomina Derecho del Mercosur a la rama jurídica compuesta por normas y principios vinculantes a todos los estados miembros de este bloque comercial.

Expliquemos brevemente el caso en el que un particular (empresa o persona física) desea formalizar un reclamo en el seno del Mercosur. En dicha situación la empresa acudirá ante la Sección Nacional de GMC del Estado Parte donde tenga la sede de sus actividades empresariales. El reclamo o controversia deberá contar con la suficiente fundamentación que permita su admisión. La denominada Sección Nacional es en realidad la cancillería del país donde la empresa reclamante tiene su domicilio comercial y si admite el reclamo la propia Sección Nacional deberá promover negociaciones directas con la Sección Nacional del Estado aludido por el reclamante. Si en 15 días no se produce una solución mediante la negociación se convoca al GMC para que atienda el reclamo. El GMC podría eventualmente declarar inadmisible el reclamo del particular pero si lo admite debe convocar al Grupo de Expertos que está compuesto por tres miembros designados por el GMC de una lista que registra la Secretaría Administrativa. En los hechos cada Estado Parte propone nombres de profesionales con capacidad y experiencia para que sean tomados en cuenta en el listado.

Una vez que el GMC convoca al Grupo de Expertos sus componentes deben analizar el caso sometido a su consideración y en un plazo de 30 días deben emitir un dictamen por unanimidad manifestando si el reclamo del particular es o no procedente. Si considera el Grupo de Expertos que el reclamo es procedente cualquier Estado Parte podrá requerir al Estado denunciado que adopte las medidas necesarias para ajustar su conducta al marco jurídico del Mercosur, ya que de no hacerlo se promoverá el arbitraje como mecanismo de solución de la controversia. Cuando la decisión no es unánime el Grupo de Expertos debe limitarse a enviar sus conclusiones al GMC.  

Alejandro Perotti, abogado argentino y profesor de la Universidad Austral señala en un artículo especializado, a propósito del procedimiento de Reclamo de Particulares que “en esta clase de procedimientos, el particular, a pesar de que la legitimidad activa –capacidad procesal para plantear una controversia– queda exclusivamente en cabeza del Estado, podrá participar con su Cancillería coadyuvando en la presentación del asunto y su tramitación”. Esto significa que el empresario que hace un reclamo a un Estado Parte requiere la participación de su Estado para conseguir que el Estado acusado enmiende sus prácticas o normas internas que contradicen normas del mercado común.

Perotti anota también que “es sumamente importante resaltar que, tal como se puede deducir, el sistema de solución de controversias está ideado-en lo que hace a los reclamos de los particulares- para supuestos en los que quien haya violado el derecho del Mercosur sea un Estado Parte distinto al de su residencia habitual o al de la sede sus negocios” concluyendo que “el mecanismo no está previsto para casos en los que quien incumple el ordenamiento regional sea el propio Estado del particular, ya que en esa hipótesis resulta imposible acudir a la respectiva Cancillería a fin de reclamar contra el mismo Gobierno, solicitando que se autoincrimine al Estado ante el Mercosur”.

El Mercosur no prevé en su estructura institucional un tribunal permanente de justicia y en cambio se decanta por la vía de resolución de las controversias mediante negociación directa, intervención del Grupo Mercado Común o arbitraje. Y como anota acertadamente Perotti en el Mercosur el particular que plantea un reclamo y genera una controversia contra un Estado Parte carece de legitimidad activa y depende en buena medida que su cancillería haga suyo el reclamo y entable la controversia contra el Estado aludido y acusado de incumplir la norma del mercado común.

En suma, en el Mercosur el particular tiene la posibilidad de reclamar el incumplimiento del marco jurídico del mercado común y acusar a uno o más Estados Parte por dicha conducta, pero requiere el apoyo de su Cancillería (la llamada Sección Nacional del GMC) para que su reclamo escale a un proceso de negociación directa entre Estados, a la intervención del propio GMC o al procedimiento arbitral, de modo tal que el Estado denunciado ajuste su conducta o se le impongan medidas compensatorias. Ello obliga a las cancillerías de cada uno de los países a contar con funcionarios expertos que acompañen, aconsejen y en su caso representen a los particulares, teniendo en cuenta que formular controversias en el marco de los instrumentos normativos del Mercosur requiere una alta especialización jurídica y técnica.

Walker San Miguel R. es abogado.