Contratos FIDIC y solución de controversias

He referido en mi anterior columna las controversias por las que atravesó la Autoridad del Canal de Panamá (ACP) con el consorcio contratista que llevó a cabo los trabajos de ampliación de una de las obras de infraestructura más complejas del mundo y que permite el paso de un océano a otro de enormes barcos mercantes (por donde circula el 6% del comercio mundial).

Siguiendo con el tema de la contratación de grandes obras de infraestructura me ocuparé de la estandarización de los contratos de obra, aquellos que son utilizados para la construcción de obras sanitarias, de transporte, de energía y otros rubros, sin los cuales no se hubiera dado un salto cualitativo en el mundo en el que vivimos, donde precisamente son la conectividad, los sistemas sanitarios, la distribución de agua potable y la dotación de energía las actividades que han transformado la vida del ser humano.

Todo contrato de obra, por la especificidad técnica que conlleva, es complejo y lo es más cuando se incorporan diversas especialidades de la ingeniería o se establecen mecanismos de financiamiento ligados a su vez al avance en la ejecución de las obras y en muchos casos a su puesta en marcha. Los derechos y obligaciones de las partes deben estar adecuadamente expresados, más aún cuando el contratante suele ser una entidad pública y el contratista un consorcio de empresas con características de multinacionalidad.

Con el objetivo de uniformar los contratos de construcción, la Federación Internacional de Consejos de Ingenieros (FIDIC) una asociación de profesionales con sede en Lausana, Suiza, ha aportado con la emisión de modelos estandarizados de uso mundial, los cuales se van actualizando y perfeccionando periódicamente y que se utilizan en la contratación de obras de infraestructura.  La primera versión de los contratos FIDIC data del año 1957 pero fue desde el año 1999 que los modelos contractuales adquirieron mayor relevancia, a la par del crecimiento de los sectores de ingeniería y construcción en los países en vías de desarrollo.

Hoy en día, entidades de financiamiento como el Banco Mundial utilizan los modelos de contratos FIDIC en las obras que financia en países de América Latina, Asia y África.  Existen modelos para diverso tipo de obras.  El Fidic Green Book contiene los modelos para obras de ingeniería y construcción de menor escala (en monto y tiempo de ejecución). El  Fidic Red Book es utilizado en contratos cuyos proyectos son diseñados por el cliente o contratante, mientras que el Fidic Yellow Book se utiliza para contratos cuyo diseño ha sido realizado por el propio contratista. Para los denominados contratos “llave en mano” en los que el contratista tiene a su cargo el diseño, la construcción y el equipamiento FIDIC ha emitido el Fidic Silver Book, que contiene modelos idóneos para proyectos de plantas industriales y de energía.

Los modelos FIDIC son una guía eficiente y permiten a los abogados, ingenieros y otros profesionales que negocian y redactan contratos de alta complejidad  incorporar las cláusulas necesarias para una adecuada relación a lo largo de la ejecución de las obras. Se busca garantizar el éxito de un proyecto, y con esa visión los modelos de contratos FIDIC incorporan cláusulas de resolución de disputas que suelen presentarse ante la divergente interpretación de aspectos técnicos, o ante la ocurrencia de  causas de fuerza mayor que alteran los plazos inicialmente previstos. Los conflictos también surgen por órdenes de cambio o reemplazo de personal clave así como por penalidades que se aplican a los contratistas cuando se producen retrasos que les son imputables.

Como no podía ser de otra manera, al tratarse de modelos de alcance internacional, FIDIC incorpora la cláusula arbitral para el caso de producirse controversias, llevando a las partes contratantes a un mecanismo ajeno al judicial para una eficiente solución. Sin embargo, en función del monto del contrato, el plazo de la obra y la complejidad de la ingeniería y la construcción la cláusula de resolución de disputas prevé un árbitro único o un tribunal compuesto por tres árbitros. La cláusula tiene una redacción simple y remite por lo general a un centro o institución administradora de arbitrajes cuyas reglas de procedimiento serán aplicadas desde la designación del o los árbitros, el ofrecimiento y producción de pruebas hasta el laudo o decisión final que pone fin al conflicto. 

El modelo FIDIC prevé para ciertos contratos la constitución del DBR (Dispute Board Resolution) o Comité de Disputas, que intentará resolver las controversias técnicas, de diseño, de aplicación y costo de materiales, o de eventuales casos de fuerza mayor o caso fortuito. Un comité de esta naturaleza se halla conformado por ingenieros y abogados expertos y no emite fallos sino recomendaciones para que las partes las acaten y así solucionen sus divergencias.  Si una de las partes no está de acuerdo con la recomendación y el conflicto continúa recién se adopta la vía arbitral, la que se habilita siempre y cuando se haya agotado la escala previa, que es precisamente la recomendación que emana del DBR. 

Como se ve, la resolución de disputas suele implicar fases o escalones, inicialmente la negociación directa entre partes, de no producirse el acuerdo directo se pasa a la fase de la conciliación asistida o mediación- o acudirán las partes al DBR, como ya se ha explicado.  Sólo si en ninguna de las fases anotadas se alcanza una solución al conflicto, las partes se someterán a un proceso arbitral. Las fases o etapas deben estar claramente descritas en la cláusula de resolución de disputas, a la que se le suele denominar “cláusula escalonada”.

Walker San Miguel es abogado.