Caso Orlandini y el arbitraje de inversión

Corría el año 1985, nuestro catedrático de derecho minero en la UMSA, Mario Mamani Ignacio, solicitó un trabajo práctico sobre los problemas que eran de conocimiento público: los trabajadores mineros de Totoral, sus esposas e hijos se habían movilizado hasta la ciudad de La Paz para reclamar por sus derechos laborales.

La mina Totoral pertenecía a la Compañía Minera Orlandini Ltda., ubicada en la Provincia Poopó, a 60 kilómetros de la ciudad de Oruro, explotaba estaño y complejos de plomo, plata y zinc. La presión social creció y el 18 de abril de 1985 el gobierno de Hernán Siles Zuazo promulgó el D.S. N° 20768 disponiendo la intervención a la mina Totoral.

En su parte resolutiva, el decreto dispuso “la intervención inmediata de la Empresa Minera Totoral de la Compañía Minera Orlandini Ltda. como medio para procesar, comprobar y definir las denuncias que se han formulado imputándole contrabando de minerales, evasión de impuestos, fuga de divisas y otros daños económicos al Estado” y está firmado por descollantes personalidades políticas de la época que formaban parte del gabinete: Edgar Camacho Omiste, Federico Álvarez Plata, César Chávez Taborga, Javier Torres Goitia, Ronanth Zavaleta Mercado, Mario Rueda Peña y Percy Férnandez Añez.

La intervención de la mina Totoral duró poco. El gobierno de Paz Estenssoro dispuso el año 1986, también por decreto supremo, el cese de dicha medida. Pero dos años más tarde retornaron los conflictos laborales. La Compañía Minera Orlandini (CMO) de propiedad de Miguel Orlandini fue demandada por sus extrabajadores el año 1988. El Juzgado laboral emitió sentencia a fines del año 1989 determinando que los trabajadores habían sido destituidos sin causa justificada, que la empresa había incumplido el pago de los beneficios sociales adeudados ordenándose a CMO al pago de dichos beneficios, en la suma de USD.47.000.-

CMO no pagó el monto que fijó la sentencia y como suele ocurrir en nuestra alicaída administración de justicia el expediente durmió por varios años, hasta que el 2005 se reactivó la fase de la ejecución del fallo judicial y se procedió a la subasta de las concesiones mineras de CMO (47 en total). En abril del 2007 se adjudicaron dichas concesiones a una empresa minera subsidiaria de COMSUR, empresa que ya no le pertenecía al expresidente Gonzalo Sánchez de Lozada, quien la había vendido a la transnacional Glencore.

La historia no terminó con el proceso judicial brevemente relatado, ya que el año 2018 el propio Miguel Orlandini, con residencia en Estados Unidos, inició un reclamo al Estado boliviano, alegando que se le habían expropiado sus concesiones mineras. Lo sorprendente es que Orlandini alegó tener doble nacionalidad y por ende se acogió a un tratado bilateral que fue firmado el año 1998 entre Estados Unidos y Bolivia.

El 11 de enero de 2019 falleció Miguel Orlandini. Fue su esposa como heredera y la propia CMO que presentaron la demanda arbitral contra el Estado Plurinacional de Bolivia, en noviembre de 2019, acudiendo a un procedimiento de arbitraje de inversión bajo el amparo del extinto Tratado Bilateral de protección de Inversiones (TBI) que Bolivia y Estados Unidos habían suscrito el 8 de abril de 1998. Aunque Bolivia denunció a partir del año 2012 ese y todos los convenios de inversión que había suscrito con una veintena de estados, el TBI con EEUU contenía una cláusula de ultra-actividad, lo que le otorgaba una vigencia adicional de 10 años desde su denuncia. El TBI protege inversiones realizadas por empresas estadounidenses en Bolivia, y en el caso que nos ocupa, Miguel Orlandini y su sucesión adujeron tener protección de dicho tratado y en consecuencia pidieron al tribunal arbitral constituido en la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya que Bolivia debía indemnizarles por la expropiación de sus derechos mineros.

El arbitraje se desarrolló bajo las reglas del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y fue identificado como CPA Nº 2018-39. Bolivia, a través de la Procuraduría General del Estado asumió defensa en el arbitraje desde un inicio, planteando una serie de objeciones a la demanda y a la propia jurisdicción arbitral, pero al mismo tiempo asumiendo una defensa de fondo, esto es contestando a los argumentos y pedidos de los demandantes. Así lo informó la Procuraduría en sus informes institucionales que publica anualmente. 

El proceso arbitral finalizó con la dictación del laudo o sentencia arbitral el 2 de noviembre del año pasado. El Procurador General del Estado, César Siles, declaró a varios medios de prensa que “el tribunal arbitral ha aceptado nuestra defensa sobre el fondo del caso, rechazando todas las pretensiones de los demandantes de la empresa Orlandini y su sucesión”, remarcando además que “Bolivia no incumplió el tratado de inversiones con los Estados Unidos, por tanto no tiene que realizar ninguna indemnización a la empresa Orlandini” (Red Erbol, 03/Nov/2023).

Toda especulación jurídica acerca de si Miguel Orlandini podía acogerse a la protección de “sus inversiones” en Bolivia con el paraguas del TBI suscrito entre Bolivia y EEUU resulta inútil a estas alturas pues gracias a la información prestada por el Procurador General el Tribunal Arbitral ingresó al fondo de la causa y determinó que Bolivia no había incumplido ningún tratado internacional por el que deba una indemnización a la sucesión Orlandini. César Siles informó que los demandantes pretendían “un resarcimiento similar al de la empresa Glencore, que llegó a los 253 millones de dólares, pero el laudo fue favorable a Bolivia y sólo se debe pagar el costo del litigio, que llega a 600 mil dólares”, aseveró la autoridad en su conferencia de prensa.

Aunque a lo largo de los años que duró el proceso arbitral hubo escasa información, conviene destacar que las “expropiaciones” que aduce habría sufrido CMO no eran tales. Las concesiones mineras fueron sometidas a una subasta o remate judicial y quien se adjudicó dichas concesiones fue una empresa minera del grupo COMSUR que pagó un precio por ellas. Con el pago realizado se llegaron a satisfacer a los demandantes (extrabajadores de Totoral) y a una tercera persona de apellido Wanderley. La propia Compañía Minera Orlandini recibió un monto de 1,7 millones de dólares. Se conoce también que CMO afrontó controversias y juicios de diversa índole con COMIBOL y con la empresa COMSUR, que se ventilaron ante tribunales bolivianos, aplicando el derecho interno. Que se sepa, ni en el proceso laboral, ni en los reclamos administrativos ante COMIBOL o en los juicios penales que afrontó Orlandini adujo tener protección como ciudadano norteamericano.

Bolivia ha asistido a varios foros de arbitraje de inversión, emergentes sin embargo de actos expropiatorios dispuestos por el Órgano Ejecutivo. Durante la más reciente etapa de las nacionalizaciones o estatizaciones de empresas (2006 al 2010) el Gobierno boliviano emitió decretos supremos disponiendo en unos casos la “reversión”, en otros la “recuperación” de activos, acciones o bienes y dispuso el pago por dichas expropiaciones, previa valoración. La mayoría de empresas extranjeras que fueron afectadas por el denominado “proceso de nacionalización” recibieron la indemnización correspondiente, y obviamente aquellas a las que el estado no les pagó optaron por acudir a instancias arbitrales en las que Bolivia no tuvo éxito y tuvo que afrontar el pago del monto dispuesto por el tribunal arbitral en cada caso específico.

El resultado dentro del fenecido caso Orlandini Vs. Bolivia nos demuestra que el arbitraje es un medio eficaz para la resolución de disputas. Y en la especie, el arbitraje de inversión también lo es. Se ha dicho que los arbitrajes de inversión le dan siempre la razón al inversionista en desmedro del estado y por tanto de los intereses públicos, pero el caso CPA 2018-39 ratifica que un tribunal idóneo y una defensa correcta logran resultados justos. Me permito por ello sugerir a la Procuraduría del Estado publicar in extenso el laudo arbitral en el que Bolivia salió victoriosa, lo que permitiría conocer a profundidad otros detalles del asunto en el que se logró armar un interesante castillo de expectativas para los demandantes y sus abogados, pero que gracias a la justicia arbitral terminó como terminan los castillos de naipes.

Walker San Miguel es abogado.