Colombia analiza abandonar el CIADI

Un laudo arbitral emitido el 12 de noviembre recientemente transcurrido, desfavorable para la República de Colombia, ha colocado en la agenda del vecino país la pertinencia de abandonar el sistema de resolución de controversias de inversión que nació en el Convenio de Washington (1965) y que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). La razón por la que Colombia dejaría de pertenecer al CIADI es precisamente el laudo emitido el 12 de este mes dentro del proceso arbitral que Telefónica de España sostuvo con el Estado colombiano.

El laudo emitido por el Tribunal Arbitral compuesto por los árbitros Emilio Nunes de Brasil, Horacio Grigera de Argentina e Yves Derains de Francia, declaró que la República de Colombia incumplió su obligación de dar trato justo y equitativo a las inversiones que la empresa española hizo en Colombia a lo largo de varios años.  El fallo arbitral condena a Bogotá a pagar 379 millones de dólares a la empresa demandante y es frente a esa decisión que el gobierno colombiano revisará la permanencia de su país en este tipo de mecanismos de solución de controversias, aunque cualquier decisión que tome el gobierno tendrá efectos a futuro y no cambiará el curso de la decisión en el caso de la telefónica.

La controversia se originó en el contrato de concesión que suscribió Movistar –subsidiaria de Telefónica de España– con el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones hace 30 años, por el cual la compañía española fue autorizada a prestar servicios de telefonía móvil a la par que el estado le otorgaba autorización de uso del espectro radioeléctrico para ese fin.

El contrato preveía que el operador privado reconocería el valor del espectro,  lo que Movistar alega haber pagado oportunamente. La controversia surgió hace aproximadamente una década y tuvo relación con el valor de los activos de la compañía concesionaria. Movistar invirtió en la plataforma tecnológica, las estaciones base y en toda la infraestructura de la red inalámbrica. El contrato de concesión incorporó una cláusula de reversión de activos y en su aplicación e interpretación se originó la controversia.

Varios años después de firmado el contrato referido los operadores en telefonía móvil (además de Movistar se encuentra Claro, subsidiaria de América Móvil)  acordaron con el estado que no se ejecutaría la reversión de los activos, lo que se expuso como un incentivo para que las empresas realicen más inversiones destinadas a mejorar y ampliar la cobertura de los servicios móviles. Pero un informe emitido por la Contraloría General de la República de Colombia el año 2013 encendió el conflicto al afirmar que los operadores debían pagar montos considerables por los activos no devueltos al estado

Los operadores se enfrentaron con el Estado en la vía contenciosa –ante tribunales colombianos- causa que llegó a recaer en la Corte Constitucional y cuyos fallos favorecían a la posición estatal. Movistar y Claro acudieron a cuestionar la actuación estatal en el seno de la Cámara de Comercio de Bogotá que cuenta con un centro de arbitraje. El resultado fue desfavorable para ambas compañías que tuvieron que pagar por el valor de los activos.  

Telefónica de España consideró que sus derechos como inversionista habían sido violentados y decidió acudir al CIADI, lo hizo al amparo de un TBI (Tratado Bilateral de Inversiones) suscrito el año 2005 entre el Reino de España y la República de Colombia,  remozado el 2021 por los presidentes de España Pedro Sánchez y de Colombia Iván Duque que firmaron el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) que prevé un acápite específico para acudir al CIADI en caso de una controversia de inversión.  

En su demanda arbitral, la empresa española afirmó que Colombia modificó las normas legales de tal manera que alteró principios básicos del inversionista e incumplió con su obligación inserta en el TBI o APPRI de otorgar un trato justo y equitativo, principio rector que se ha erigido como uno de los pilares del Derecho de Inversiones y se entiende como aquel que tiende a garantizar que los Estados receptores de inversión extranjera proporcionen un entorno justo, razonable y predecible y a su vez protejan a los inversionistas contra eventuales abusos o actos arbitrarios de poder estatal. 

Se debe tener presente que en materia de inversiones, el estado anfitrión o receptor debe asegurarle al inversionista un sistema judicial independiente, respetar el debido proceso y otorgarle un marco de estabilidad y seguridad jurídicas.  El respeto al principio de trato justo y equitativo se plasma en el TBI o APPRI y en efecto en el que tienen suscrito España y Colombia se encuentra explicitado.  En el laudo arbitral del pasado 12 de este mes el tribunal arbitral acogió el argumento de Telefónica y condenó a Colombia a pagar el monto de 380 millones de dólares al que hay que añadir el pago de 5% de interés anual actualizados desde el año 2018, cifra que alcanza a 120 millones de dólares y las costas que alcanzarían a 20 millones.

La derrota de Colombia abrió de inmediato el debate acerca de si es conveniente para el país continuar en el CIADI; el propio presidente Gustavo Petro declaró que en su opinión su país debería retirarse del CIADI por considerar que lesiona la soberanía colombiana. También dijo que en su criterio se debería renegociar acuerdos comerciales con Estados Unidos y con Europa. Ante tal postura, Fenalco, uno de los gremios empresariales más importantes de Colombia calificó como “desatinada y contraproducente” la intención del Gobierno de pretender renegociar tratados de libre comercio y de protección de inversiones, ya que de hacerlo el país dejaría de ser atractivo para los inversionistas extranjeros. 

El debate ha sido abierto en Bogotá y seguramente llegará a todos los niveles de la opinión pública teniendo en cuenta que en Colombia, hasta antes de la llegada de Petro a la presidencia, prevaleció una visión amable con la inversión extranjera que se plasmó en la firma de acuerdos comerciales y de libre comercio, lo que explica en buena medida la expansión económica colombiana pues gracias a esos acuerdos recibió significativa inversión extranjera en diversos sectores de su economía.

Walker San Miguel es abogado.